Introducción
El 30 de agosto de 2016; se promulgó una nueva ley que introduce numerosos cambios al Decreto-Ley 211, que establece la regulación antimonopolio de Chile (Ley 20.945). La reforma se introdujo mientras el país intentaba reformar sus instituciones para prevenir y castigar de manera efectiva prácticas anticompetitivas. Además de las medidas enérgicas contra los carteles y un aumento en las sanciones financieras, la nueva legislación introduce varios cambios, que incluyen:
- una revisión obligatoria de fusiones y adquisiciones por parte de la Fiscalía Nacional Económica (FNE);
- una prohibición de las direcciones entrelazadas; y
- notificación obligatoria de propiedad cruzada entre firmas rivales.
Estos cambios tendrán un impacto significativo en las empresas en el corto plazo. Los nuevos deberes administrativos que el acta impone son de carácter preventivo y alinean las regulaciones antimonopolio de Chile con la práctica internacional.
Revisión Obligatoria de M&A
Anteriormente, Chile no tenía un procedimiento específico para tratar las transacciones de fusiones y adquisiciones. En cambio, aplicó las reglas generales de procedimiento aplicables a las violaciones antimonopolio. El resultado fue una revisión semi-voluntaria de las concentraciones, que podría ser revisada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a través de consultas o un mecanismo adversarial (es decir, una queja ante la FNE o una demanda presentada por una parte privada).
El sistema de revisión anterior fue objeto de frecuentes críticas debido a su estructura defectuosa. La incapacidad del regulador para detectar operaciones que pudieran presentar riesgos de competencia en mercados relevantes fue un problema importante. Además, no se ofrecieron incentivos o garantías claros a las partes que voluntariamente aceptaron una revisión. Este vacío institucional dio como resultado una revisión poco óptima de las concentraciones y una falta de certeza para los agentes que administran una fusión.
Las nuevas normas establecen una revisión preventiva y obligatoria de fusiones y adquisiciones que entrará en vigor en mayo de 2017 y reflejará cercanamente las recomendaciones del informe de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (Evaluación del control de concentraciones en Chile).
Además, las nuevas reglas establecen un procedimiento administrativo mediante el cual las empresas deben notificar a la FNE. Este procedimiento será obligatorio para las empresas que cumplan con las condiciones identificadas recientemente en la Resolución 664 (24 de noviembre de 2016):
Empresas en el mercado chileno que hayan generado aproximadamente $ 70 millones durante el período anterior a la notificación.
Al menos dos de las empresas involucradas en la operación han realizado por separado ventas iguales o superiores a aproximadamente $ 11 millones en el mercado chileno durante el período anterior a la notificación.
La nueva revisión abarca las fusiones, adquisiciones, la compra de activos y cualquier transacción que permita la adquisición de una influencia administrativa decisiva, incluso cuando las empresas no sean competidoras directas.
Todas las transacciones se deben notificar antes de su conclusión y no se pueden ejecutar antes de la aprobación de FNE. Las empresas involucradas deben suspender la transacción, que no podrá continuar hasta que exista un juicio final del regulador que ponga fin al procedimiento.
Cualquier incumplimiento de estas obligaciones será castigado con una multa diaria y también puede estar sujeto a sanciones. El incumplimiento de estas disposiciones puede dar como resultado:
multas de hasta el 30% de las ventas relevantes o una suma equivalente al doble del beneficio obtenido;
una multa de hasta aproximadamente $ 49 millones por no determinar el punto anterior;
la modificación o terminación de actos y contratos relacionados con la transacción; y
la modificación o terminación de las corporaciones y personas jurídicas involucradas.
Según la nueva ley, la FNE tiene seis semanas para aprobar una operación o ampliar su investigación hasta 18 semanas adicionales. En este último caso, el procedimiento permite la participación de partes interesadas, consumidores y competidores. La FNE decidirá si aprueba la operación con las medidas de mitigación sugeridas por las partes o cualquier otra persona interesada o si rechaza la operación cuando considera que la transacción puede reducir sustancialmente la competencia. La norma es idéntica a los criterios de la legislación de competencia de la UE.
Si la transacción es rechazada, las partes pueden presentar una petición para su revisión ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dentro de los 10 días de la notificación de la resolución del regulador.
Notificación obligatoria de propiedad cruzada
Se ha introducido una nueva obligación para informar a la FNE de la adquisición de participación directa o indirecta en el 10% del capital de una empresa competidora dentro de los 60 días posteriores a la conclusión de una transacción. Esta suma incluye la participación de la empresa y de cuentas de terceros.
El deber de informar se aplica cuando la empresa compradora o su conglomerado y la empresa adquirida obtuvieron por separado ingresos anuales superiores a aproximadamente $ 4 millones en el año anterior.
Como las nuevas reglas no ofrecen una definición concisa de «competidores económicos», la FNE debe determinar este criterio caso por caso utilizando los criterios económicos generalmente aplicados al análisis antimonopolio. Cualquier incumplimiento de estas obligaciones se castiga con las sanciones correspondientes.
Prohibición de Interlocking
Conforme a la nueva ley, la participación simultánea de un miembro de la junta o cualquier miembro ejecutivo relevante de dos o más competidores está sujeta a las sanciones generales establecidas en el Decreto-Ley 211. Esto significa que, por primera vez, la legislación antimonopolio prohibirá expresamente la vinculación.
La prohibición de interbloqueo se aplica a los directores y ejecutivos de empresas rivales que pertenecen a conglomerados con un ingreso anual de aproximadamente $ 4 millones o más en el año anterior. Esta disposición se incumple si 90 días después del final del año anterior, la persona mantiene sus puestos en ambas empresas.
Para mayor información sobre este tema, contactar aAndrés Rioseco en González & Rioseco Abogados por teléfono (+56 228 400 400) o por correo electrónico (arioseco@gonzalezrioseco.cl). Se puede acceder al sitio web de González & Rioseco Abogados en www.gonzalezrioseco.cl.
